一、房地產(chǎn)類

房地產(chǎn)合作開發(fā)，系指當事人雙方約定，各自分別提供土地、資金、技術(shù)等，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)形式。目前主要方式有:

(一)法人型合作開發(fā)

(資料圖片僅供參考)

1、新設(shè)項目公司

2、項目公司股權(quán)式合作

(二)非法人型合作開發(fā)

1、聯(lián)合管理機構(gòu)

2、不成立項目公司，也不成立聯(lián)合機構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)、分享收益

具體分析比對如下：

(一)法人型合作開發(fā)

1、新設(shè)項目公司

由雙方出資或提供土地依法成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔(dān)風(fēng)險、分享收益的合作模式。

【優(yōu)點】：責(zé)任明確、組織機構(gòu)穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。

【不足】：耗時，費用較高且容易錯過商機;如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，且當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成;且項目公司的利潤只能在交納所得稅后才能上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財務(wù)成本。

在此類合作開發(fā)方式中，合作開發(fā)合同的設(shè)計至關(guān)重要：合作開發(fā)合同對重要事項的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項目公司的項目操盤，因而應(yīng)在開發(fā)的全過程中注重法律的規(guī)范，所有條款均應(yīng)嚴格依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，并以法律文件的形式予以確定。合同中應(yīng)特別注意約定：項目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理;項目合作建設(shè)的規(guī)模、速度等事項。

2、項目公司股權(quán)式合作

投資方通過受讓房地產(chǎn)項目公司的部分股權(quán)，直接參與開發(fā)房地產(chǎn)項目的合作模式。

【優(yōu)點】：合作各方無須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記手續(xù)，無須進行建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記，只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，手續(xù)較為簡便。無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費，可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費用，進而降低投資開發(fā)成本。

【不足】：目標項目公司在出讓股權(quán)前的經(jīng)營過程中不可避免地會產(chǎn)生債務(wù)以及或有債務(wù)，或違約或侵權(quán)對他人承擔(dān)賠償責(zé)任。股權(quán)受讓方可能因此承擔(dān)比直接項目轉(zhuǎn)讓更多的法律風(fēng)險?？赡芤袚?dān)以項目所有人名義對外提供的擔(dān)保風(fēng)險、股權(quán)受讓前項目所有人的不明債務(wù)或違約合同賠償風(fēng)險等。

此種合作方式雖然簡便易行，但風(fēng)險難以控制。受讓方除須認真審查項目相關(guān)批準文件的真實性及合法性以外，還應(yīng)該從目標公司潛在債務(wù)的處理、履約擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓方持有股權(quán)的性質(zhì)、付款進度等方面著手防范潛在風(fēng)險并作為確定轉(zhuǎn)讓股價的依據(jù)。

受讓方應(yīng)委托會計事務(wù)所對目標公司進行財務(wù)盡職調(diào)查，查清目標公司的資產(chǎn)負債情況，委托律師事務(wù)所對目標公司進行法律盡職調(diào)查，查清目標公司因已發(fā)生或可能發(fā)生的各類訴訟引起的潛在負債，以及因違法可能受到的行政處罰及引起的潛在負債。受讓方可以要求轉(zhuǎn)讓方對未告知受讓方的債務(wù)做出獨立償還的承諾，并采取由轉(zhuǎn)讓方提供相應(yīng)的有效擔(dān)保、受讓方保留部分轉(zhuǎn)讓金作為保證金、分期收購股權(quán)等方式以達到投資安全之目的。

(一)法人型合作開發(fā)

1、聯(lián)合管理機構(gòu)

合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”等，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關(guān)系，對合作中的重大事項做出決策，具體運作、管理開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部管理機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義進行有關(guān)的民事活動。

(2)不成立項目公司，也不成立聯(lián)合機構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)、分享收益

這種方式適用于相對簡單的項目。其特點是，合作各方共同出資開發(fā)一個房地產(chǎn)項目，但是對外顯示出來的項目主體只有一方，雙方對合作開發(fā)的權(quán)利、義務(wù)，體現(xiàn)在雙方的合作開發(fā)合同之中。未被登記為項目主體的一方，依照合作合同的約定，對合作開發(fā)項目享受利益，承擔(dān)風(fēng)險。不過，此種方式對出資金一方而言，風(fēng)險較大，因為既無土地使用權(quán)，又無實際經(jīng)營控制權(quán)，其合作利益難以得到保障。

兩種主要合作模式面臨的風(fēng)險

(一)合同效力風(fēng)險

1、缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)

從事房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備兩個條件：

首先，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)應(yīng)是房地產(chǎn)企業(yè)，即“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)依法取得房地產(chǎn)開發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，從而獲得能夠從事房地產(chǎn)開發(fā)的身份和條件?！备鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)當經(jīng)工商行政管理部門核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，并在規(guī)定的時間內(nèi)到當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營活動。

其次，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當按照規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一級、二級、三級、四級共四個資質(zhì)等級。各個資質(zhì)等級的企業(yè)應(yīng)當在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得越級承擔(dān)業(yè)務(wù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效?！?/p>

2、未取得土地使用權(quán)證

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同有著本質(zhì)區(qū)別，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如果不滿足法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，則合同必然無效。而房地產(chǎn)合作開發(fā)合同不滿足土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，合作合同并不必然無效。

事實上，因為缺乏明確的法律依據(jù)，這類合同在實踐中被認定為有效和無效的情形均可見。一方面應(yīng)盡量避免未取得土地使用權(quán)證對合作合同效力產(chǎn)生影響，另一方面，不可貿(mào)然對未取得土地使用權(quán)證的合作合同做出有效或無效的認定，以防止損失擴大。

3、審批、許可與登記影響合作合同效力

關(guān)于合作建房審批手續(xù)與土地使用權(quán)變更登記對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響，《解釋》并沒有予以規(guī)定。但任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記程序，缺少前一個審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)往往就無法完成。任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行實際的開發(fā)建設(shè)，都存在被認定為違法的可能性。如果建筑屬違法建筑，那么所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在該建設(shè)項目被政府有關(guān)行政主管部門追認之前，肯定是無效的。

(二)土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險

關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)土地使用權(quán)瑕疵，實踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等，這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水，同時還可能因為土地面積減少，導(dǎo)致項目開發(fā)面積縮小，利潤減少。第二種情形是土地使用權(quán)的權(quán)利瑕疵，比如提供土地使用權(quán)的一方因為債務(wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機關(guān)查封，或其他第三人對該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。

對土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險的規(guī)避，一方面合作方在簽訂合作合同之前應(yīng)對土地情況充分掌握，應(yīng)當在開發(fā)合同簽訂前進行律師盡職調(diào)查，對該土地上是否存在上述兩種情形一一排查，完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。

(三)合作開發(fā)資金比例約定不明風(fēng)險

合作開發(fā)中的資金分攤方案不明風(fēng)險主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺，如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項目進行造成影響。

合作方在對投資事項進行約定時，應(yīng)充分考慮合作過程中可能出現(xiàn)的資金風(fēng)險，并將這些風(fēng)險合理分擔(dān)，避免因資金不足而產(chǎn)生“爛尾樓”。比較科學(xué)的資金約定方式是至少約定一方對項目所需資金承擔(dān)無限責(zé)任，即全額滿足項目實際所需資金。

(四)約定房屋預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險

《解釋》第二十三條明確“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持”。這是因為實踐中有些合作開發(fā)方會在合作合同中約定可以將房屋預(yù)售款充抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據(jù)合同意思自治原則，這樣的約定并無不妥。但事實上，這樣的約定潛在著風(fēng)險：1、如果允許將房屋預(yù)售款充抵其投資，在出資不到位的情況下，違約方仍然會受益。如果預(yù)售形勢越好，預(yù)售款回籠就越充裕，違約方的獲利就會越多，這樣約定的結(jié)果會促使違約行為的出現(xiàn)，為日后糾紛產(chǎn)生埋下隱患。2、房地產(chǎn)開發(fā)的利潤是通過銷售收入減去開發(fā)成本得到來的，因此，在理論上，預(yù)售款是包括了開發(fā)建設(shè)成本和合作利潤的。如果允許將預(yù)售款充抵投資，等于將合作利潤作為投資，會讓利潤分配變得復(fù)雜，增加糾紛產(chǎn)生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預(yù)售款充抵投資，應(yīng)當慎重而行。

(五)房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風(fēng)險

在合作開發(fā)合同中約定以開發(fā)所得的房地產(chǎn)分配收益，是房地產(chǎn)合作開發(fā)常用的一種利益分配方式。

實踐中，容易產(chǎn)生的糾紛有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項目達成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發(fā)合同時，房屋的設(shè)計圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而無法進一步明確。只有等到建設(shè)工程設(shè)計圖審定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔(dān)公共分攤面積等具體落實。第二種情形是：建設(shè)過程發(fā)生因設(shè)計、規(guī)劃等調(diào)整導(dǎo)致建筑面積增減，而雙方對此無約定。如此一來，在進行房屋分配時，這兩種情形可能就會出現(xiàn)無法操作的問題。

二、市政基礎(chǔ)設(shè)施建筑工程類

市政基礎(chǔ)設(shè)施建筑工程一般包括給水工程、排水工程、燃氣工程、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程(指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的穿山過江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過街通道)、公共交通工程、軌道交通工程、環(huán)境衛(wèi)生工程、照明工程、綠化工程。

常見的合作開發(fā)經(jīng)營方式如下：

1、由項目投資者負責(zé)項目的融資、建設(shè)，并在規(guī)定時限內(nèi)將竣工后的項目移交項目發(fā)起人，項目發(fā)起人根據(jù)事先簽訂的回購協(xié)議分期向投資者支付項目總投資及確定的回報的模式(即Build-Transfer);常用于鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目

2、在一定期限內(nèi)，將項目授予項目投資人進行投資、建設(shè)并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給項目發(fā)起人(即Build-Operate-Transfer)。常用于供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目。

BT模式主要優(yōu)點如下：

1、有利于優(yōu)化資源配置，合理分散風(fēng)險，項目實施BT運作模式，對政府民營資本，參建單位和社會都有一定的利益，利用BT模式有利于解決基礎(chǔ)設(shè)施不足與建設(shè)資金短缺的矛盾，引導(dǎo)和吸納社會資金向基礎(chǔ)設(shè)施投資流動，使之成為新的經(jīng)濟增長點，實現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的良性循環(huán)，從而優(yōu)化資源社會生產(chǎn)要素和有限資源合理分散和分擔(dān)風(fēng)險減少社會凈損失。

2、提高運作效率和質(zhì)量，減少社會凈損失，BT投資項目一般為經(jīng)濟發(fā)展的社會急需項目采用。BT項目有利于在投資建設(shè)中應(yīng)引進先進的技術(shù)和管理方法，有利于改善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資結(jié)構(gòu)，使項目盡早建成發(fā)揮作用，在各方互惠互利的前提條件下發(fā)揮自身的優(yōu)勢，提高項目本身的運作效率和質(zhì)量，減少社會凈損失。

BT模式的主要缺點如下：

1、項目活動談判時間長，消耗大，單項BT項目都各具特色，大多沒有先例可循項目的發(fā)起人和政府機構(gòu)要花相當長的時間相互闡明各自的意愿，其中涉及到如何分擔(dān)項目中風(fēng)險問題往往是雙方談判中不易達成的統(tǒng)一的難題，BT模式的項目準備、招標、談判、簽署，與BT有關(guān)的建設(shè)合同、移交、回購等階段，涉及到政府的許可，審批以及貸款擔(dān)保等諸多環(huán)節(jié)，操作難度大，人為障礙多，而融資成本也會因中間環(huán)節(jié)增多而急劇上升。

2、BT模式中涉及到的項目相關(guān)方很多，而且很多參建方均有自身熟悉的項目操作模式和方法，要在統(tǒng)一的項目模式框架下運作都存在較長適應(yīng)和磨合期，而且雖然有著共同的利害關(guān)系和利益目標，但也存在互相矛盾的局部利益。

3、BT模式只適用于政府投資的非經(jīng)營性投資項目適用范圍窄，存在的風(fēng)險大。

BOT模式的主要優(yōu)點如下:

1、減輕投資建設(shè)公司的資金壓力，政府通過BOT模式，將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營、管理權(quán)有條件的讓渡給其他投資者，節(jié)省的資金用于土地前期開發(fā)或其他項目。

2、有利于提高項目的管理效率，采用BOT模式后該項目成為私人投資者的項目。為了實現(xiàn)最大利潤，企業(yè)往往會加強管理、降低成本，從而提高效率。

3、可以通過吸引外國的資金引進國外的先進技術(shù)，可以及時滿足社會和經(jīng)濟發(fā)展的需要，盡快使一些國計民生的項目投入建設(shè)早日建成使用。

BOT模式的主要缺點如下：

1、由于BOT模式是將基礎(chǔ)設(shè)施在一定期限內(nèi)全權(quán)交由私營機構(gòu)建設(shè)運營，所以在這段時間里政府將失去對項目使用權(quán)的控制。

2、加重消費者的負擔(dān)，通常私營部門的融資費用高于國家融資的成本，私人建設(shè)者必然要求較高的投資回報率，這最終將轉(zhuǎn)嫁到使用項目的消費者身上，如通信費、電費等的收取。

3、外匯流出。如果合作商是外商，項目產(chǎn)品有基本上在國內(nèi)市場銷售時，在項目完成后會有大量的外匯流出。